一個人在一家工廠裏朝九晚五地幹了二十年，他是雇員，這沒有爭議。 一個人每天打開手機接單送外賣，平臺管他叫“合作者”，他自己也說不清自己算什麼，這就有爭議了。 過去幾十年，勞動法建立在一套清晰的二元想像之上：要麼是雇員，受勞動法全面保護； 要麼是獨立勞動者，自擔風險。 平臺經濟的擴張，正在把這條分界線磨得越來越模糊。

問題之所以要緊，是因為“是不是雇員”决定了太多東西——最低工資、帶薪休假、工傷待遇、結社權，全都系於這一個身份判斷。 本文想要討論的，正是當傳統的從屬標準被算灋和彈性用工稀釋之後，法律還能靠什麼去識別、去保護那些處在夾縫裏的勞動者。 圍繞這一難題，各國大致走出了四條路：把從屬標準做“實”、在兩類身份之間加一“檔”、乾脆越過身份給所有人兜“底”，以及用契约與競爭規則從週邊“補”一道。 中國走的，是在這些路徑之外疊加自己的一套務實做法。

一、從屬標準為何失靈

（一）作為範本的標準勞動關係

勞動法是工業革命的產物。 它的整套制度，都圍繞著一個理想化的模型展開，學界稱之為標準勞動關係。 國際勞工組織2003年第91届大會給出的定義是：雇傭關係指雇員為取得報酬，按約定條件向雇主提供勞動或勞務的法律關係。 在此基礎上，學界把標準勞動關係概括為，一名具有依附性的全職勞動者，與單一雇主之間建立的、無固定期限的、直接的雇傭契約。

這個模型之所以被當作“標準”，是因為它把勞動者和雇主雙方的權利義務打包得最完整，能給勞動者最充分的安全感與穩定性。 它的構成要件包括人身從内容、雙邊的雙方關係、義務對等、經濟依附、穩定報酬與對價、全職與標準工時、固定的工作場所與時間，以及沒有確定期限。 社會保險、集體協商、職業安全衛生這些制度，全都是圍繞這一範本搭起來的。

（二）三重解構：算灋、彈性與去中心化

近幾十年來，這個曾經穩如磐石的模型開始鬆動。 全球化、產業轉型、資訊技術，再加上企業和個人對“靈活性”的合力追求，催生了一批非標準用工形態。 國際勞工組織2016年的《全球非標准就業》報告，把標準雇傭之外的工作形態統歸為“非標準就業”，分為臨時雇傭、多方雇傭、兼職與隨時待命，以及隱性或依附性的自我雇傭幾類。 歐盟2015年的報告則引入了“新就業形態”的概念，指伴隨數位科技產生的新型用工組織管道，既包括失業者為了維持生計而從事的“驅動型”平臺用工，也包括高技能人群追求自由多樣的“機會型”平臺用工。

這些新形態的共同點，是對標準模型的系統性解構，突出表現為三處。

一是控制管道變了。 算灋取代了人工管理。 平臺靠派單規則、評分獎懲、信用評級這些機制，實現對勞動者的“軟性控制”，傳統那種看得見、摸得著的直接指揮監督反而變得模糊。

二是工時邊界沒了。 勞動者第一次擁有了選擇“上線”“下線”的自由，標準工時制度在這類場景裏幾乎無從下手。

三是場所散了。 工作不再局限於雇主的物理空間，一部手機、隨時隨地就能開工。

結果就是，一大批人滑進了灰色地帶：他們既帶著勞動者的樣貌（依附平臺、受制算灋），又透著自雇者的特徵（自主支配時間、自帶工具）。 身份認定變得極其困難，這成了當下勞動法面對的最大難題之一。

二、四種制度回應

（一）做實從内容：個案判斷與立法推定

第一種思路最直接，也最傳統：既然問題出在“從内容”認不准，那就把它認准。 具體又有兩條路徑。

其一是司法的適應性調整，即從形式判斷走向實質判斷。 在立法一時跟不上的時候，法院往往沖在最前面。 各國處理平臺用工爭議時，普遍放弃了對照從内容要素的機械套用，轉而做一種綜合的、穿透式的實質判斷。 中國的司法演進頗具代表性：2005年原勞動和社會保障部《關於確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）就確立了“事實勞動關係”的認定標準； 到2022年，《關於為穩定就業提供司法服務和保障的意見》（法發〔2022〕36號）進一步明確，判斷平臺企業與勞動者之間有無勞動關係，要綜合考察勞動時間與工作量的自主程度、勞動過程受管理的程度、是否需要遵守工作規則與獎懲辦法、工作的持續性，以及能否决定或改變交易價格等因素。2024年最高人民法院發佈的第42批指導性案例再次強調，無論生產經營方式怎麼變，認定勞動關係的覈心始終是“是否存在支配性勞動管理”。這意味著中國法院的目光，已經從形式上的控制，轉向了透過算灋和平臺規則去識別實質上的支配。 這種“多因素綜合認定”，給了法官穿透“名為合作、實為勞動”的協定去考察實質的空間。

其二是立法的統合革新，歐盟的“可反駁雇傭推定”是代表。 歐盟2024年《關於改善平臺工作工作條件的指令》設定了一項關鍵工具：凡是經由數位平臺安排、由平臺從業人員執行平臺工作的，只要依據國家法律、集體協定或既有判例能够認定存在訓示與控制的事實，就推定雙方存在雇傭關係。 推定一旦成立，舉證責任就倒置給平臺——平臺若要否認雇傭關係，必須舉出反證。 指令還列明了一系列控制指標，比如平臺設定報酬上限、以電子管道監控工作表現、限制勞動者自主决定上工與休息時間、約束著裝與舉止、禁止勞動者向協力廠商拓展客戶等。 當平臺觸發其中至少兩項，即可推定其為雇主，勞動者據此直接取得“雇員”身份，自動享有最低工資、集體協商、工時保護、帶薪休假、社會保險等權利。 這一設計通過把舉證負擔轉給平臺，實質上是拿程式上的傾斜去抵消雙方議價能力的懸殊。

（二）增設中間身份：為經濟依賴者開一道門

第二條思路承認，不是所有非典型勞動者都該、也都能被塞進傳統雇員框架。 有些人整個經濟生活高度依附於某一家平臺或某一客戶，但身體上又保留著一定自由度，硬把他們定成“雇員”，既傷及新形態的靈活性，也未必符合其本人的選擇。 於是，在“雇員”與“獨立承包商”之間再造一個“第三種身份”，便成了值得一試的選項。

這一思路的共識在於：勞動法除了保護傳統的從屬勞動者，還應把一部分經濟上弱勢的“經濟依賴型自雇者”納入視野； 企業不必背負傳統雇主的全部法律成本與風險，但須給這類工人一定的勞動保障。 歐盟、西班牙和我國都有所探索。 歐盟委員會2006年《綠皮書：更新勞動法以應對21世紀挑戰》已經注意到，存在這樣一批“本質上是自雇、經濟上卻依附於雇主”的人，他們同時承受著雇員（收入單一）與自雇者（收入不穩、風險自擔）的雙重代價。 西班牙2007年《自營業者基本法》則是一部開創性立法，把“經濟依附性自雇者”界定為75%以上收入來自單一客戶者，同時以否定式排除——不得雇傭他人、須擁有獨立財產與生產工具、工作方式有別於客戶正式雇員。 被認定者雖享有訂立書面契约、不少於3個行事曆日的帶薪假、解除合同保護、集體談判等權利，但保護程度低於正式雇員。

中國雖未在立法層面確立第三類主體，卻在政策層面走了功能主義的路子：2021年人社部等《關於維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》創造性地提出“不完全符合確立勞動關係”的情形，要求企業對這類被實施勞動管理的勞動者訂立書面協定、明確雙方權利義務，確保其獲得勞動報酬、休息、勞動安全等最低勞動條件； 此後出臺的休息與勞動報酬權益保障指引等檔案一脈相承。 這實際上是一條“中間道路”：在不打破既有二元主體格局的前提下，以“勞動管理”為切入點，對特定群體做“靶向式”的底線保護。

（三）超越身份：走向普遍性保障

第三條思路最為激進，它直接放弃“先有雇傭關係、後有社會保護”的邏輯，主張把所有人——不論簽了什麼契约、是什麼身份——統統納入普遍、平等、不可削减的基本勞動權利保障。 其依據是，勞動權保護的目的是維護工作安全與人的尊嚴，本就不該以法律身份劃線。

法國勞動法學家阿蘭·蘇皮奧為此構思過一個模型，把社會保障與勞動權利描繪成四個同心圓：最內層給標準勞動關係下的雇員以最全面、最强力的保護； 中間層按非典型就業的差异（依賴程度高低、工作穩定與否）提供梯度化的保護； 最外層則是一個面向所有人的基本保障平臺，無論自雇者還是游離於正規形式之外的職業群體，都享有反歧視、職業安全健康、結社與集體談判等基本人權和社會權利，只是力度逐層遞減。 國際勞工組織“未來工作全球委員會”2019年發佈的《為更光明的未來而工作》，正式把“普適性勞動保障”擺上檯面：不論契約形式與就業身份，所有勞動者都應獲得足够的勞動保障，都應有尊嚴地工作。

（四）週邊兜底：契约、自律與集體力量

除了上述三條主線，還有一些輔助性工具，能在特定環節補比特。

其一，借助合同法與公平競爭法。 對於因雙方地位明顯不對等而訂立的契约，可以運用格式條款規制、顯失公平規則，以及反壟斷法關於禁止濫用市場支配地位的規定，約束平臺的不合理行為。

其二，鼓勵自主監管。 依靠行業協會製定行為規範，或以企業的社會責任和商業聲譽做杠杆，用軟法引導企業善待所有為其提供服務的勞動力。

其三，推動集體協商。 即便不是雇員，從業者也應有權組織起來、以集體談判的管道與平臺或客戶周旋，用集體力量爭取更合理的工作條件與報酬。

三、中國的務實選擇：存量與增量之間

勞動關係的變化是一場深刻而持續的社會經濟變遷，既帶來可觀的效率與機會，也留下傳統勞動保護難以化解的難題。 要處理它，不是把勞動關係從標準領域“解綁”就算完事，還要把新的非標準、多元就業形態納入進來，配以適應各種靈活形式的類型化工具，才能兼顧公平。

放眼全球，從來不存在一套放之四海而皆准的方案。 未來的勞動法，多半是一種多線並行、多層面發力的混合模式：做實從内容屬於存量改革，守住的是勞動法保護的本底； 增設中間身份屬於增量創新，堵住的是灰色地帶的用工漏洞； 走向普遍性保障則指向未來，服務於一張泛社會化的全面保障網。 中國的選擇帶有鮮明的務實色彩，慣於“摸著石頭過河”：一邊不斷更新司法解釋，對新就業形態做精確診斷、精准施策，一邊在不觸碰現行法律框架的前提下，循序漸進地拓寬勞動保障的範圍。 從更長的時間尺度看，這種做法既對新經濟業態保持了相當程度的包容，又牢牢守住了對勞動主體利益的基本維護。

說到底，所有制度設計的指向只有一個：在促進經濟發展創新、滿足市場靈活需求的同時，讓每一個出賣勞動力的人都獲得應有的安全保障。 這既是一個法律問題，也是一個關乎社會公平正義與可持續發展的根本問題。