一个人在一家工厂里朝九晚五地干了二十年，他是雇员，这没有争议。一个人每天打开手机接单送外卖，平台管他叫“合作者”，他自己也说不清自己算什么，这就有争议了。过去几十年，劳动法建立在一套清晰的二元想象之上：要么是雇员，受劳动法全面保护；要么是独立劳动者，自担风险。平台经济的扩张，正在把这条分界线磨得越来越模糊。

问题之所以要紧，是因为“是不是雇员”决定了太多东西——最低工资、带薪休假、工伤待遇、结社权，全都系于这一个身份判断。本文想要讨论的，正是当传统的从属标准被算法和弹性用工稀释之后，法律还能靠什么去识别、去保护那些处在夹缝里的劳动者。围绕这一难题，各国大致走出了四条路：把从属标准做“实”、在两类身份之间加一“档”、干脆越过身份给所有人兜“底”，以及用合同与竞争规则从外围“补”一道。中国走的，是在这些路径之外叠加自己的一套务实做法。

一、从属标准为何失灵

（一）作为模板的标准劳动关系

劳动法是工业革命的产物。它的整套制度，都围绕着一个理想化的模型展开，学界称之为标准劳动关系。国际劳工组织2003年第91届大会给出的定义是：雇佣关系指雇员为取得报酬，按约定条件向雇主提供劳动或劳务的法律关系。在此基础上，学界把标准劳动关系概括为，一名具有依附性的全职劳动者，与单一雇主之间建立的、无固定期限的、直接的雇佣契约。

这个模型之所以被当作“标准”，是因为它把劳动者和雇主双方的权利义务打包得最完整，能给劳动者最充分的安全感与稳定性。它的构成要件包括人身从属性、双边的双方关系、义务对等、经济依附、稳定报酬与对价、全职与标准工时、固定的工作场所与时间，以及没有确定期限。社会保险、集体协商、职业安全卫生这些制度，全都是围绕这一模板搭起来的。

（二）三重解构：算法、弹性与去中心化

近几十年来，这个曾经稳如磐石的模型开始松动。全球化、产业转型、信息技术，再加上企业和个人对“灵活性”的合力追求，催生了一批非标准用工形态。国际劳工组织2016年的《全球非标准就业》报告，把标准雇佣之外的工作形态统归为“非标准就业”，分为临时雇佣、多方雇佣、兼职与随时待命，以及隐性或依附性的自我雇佣几类。欧盟2015年的报告则引入了“新就业形态”的概念，指伴随数字技术产生的新型用工组织方式，既包括失业者为了维持生计而从事的“驱动型”平台用工，也包括高技能人群追求自由多样的“机会型”平台用工。

这些新形态的共同点，是对标准模型的系统性解构，突出表现为三处。

一是控制方式变了。算法取代了人工管理。平台靠派单规则、评分奖惩、信用评级这些机制，实现对劳动者的“软性控制”，传统那种看得见、摸得着的直接指挥监督反而变得模糊。

二是工时边界没了。劳动者第一次拥有了选择“上线”“下线”的自由，标准工时制度在这类场景里几乎无从下手。

三是场所散了。工作不再局限于雇主的物理空间，一部手机、随时随地就能开工。

结果就是，一大批人滑进了灰色地带：他们既带着劳动者的样貌（依附平台、受制算法），又透着自雇者的特征（自主支配时间、自带工具）。身份认定变得极其困难，这成了当下劳动法面对的最大难题之一。

二、四种制度回应

（一）做实从属性：个案判断与立法推定

第一种思路最直接，也最传统：既然问题出在“从属性”认不准，那就把它认准。具体又有两条路径。

其一是司法的适应性调整，即从形式判断走向实质判断。在立法一时跟不上的时候，法院往往冲在最前面。各国处理平台用工争议时，普遍放弃了对照从属性要素的机械套用，转而做一种综合的、穿透式的实质判断。中国的司法演进颇具代表性：2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）就确立了“事实劳动关系”的认定标准；到2022年，《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）进一步明确，判断平台企业与劳动者之间有无劳动关系，要综合考察劳动时间与工作量的自主程度、劳动过程受管理的程度、是否需要遵守工作规则与奖惩办法、工作的持续性，以及能否决定或改变交易价格等因素。2024年最高人民法院发布的第42批指导性案例再次强调，无论生产经营方式怎么变，认定劳动关系的核心始终是“是否存在支配性劳动管理”。这意味着中国法院的目光，已经从形式上的控制，转向了透过算法和平台规则去识别实质上的支配。这种“多因素综合认定”，给了法官穿透“名为合作、实为劳动”的协议去考察实质的空间。

其二是立法的统合革新，欧盟的“可反驳雇佣推定”是代表。欧盟2024年《关于改善平台工作工作条件的指令》设置了一项关键工具：凡是经由数字平台安排、由平台从业人员执行平台工作的，只要依据国家法律、集体协议或既有判例能够认定存在指示与控制的事实，就推定双方存在雇佣关系。推定一旦成立，举证责任就倒置给平台——平台若要否认雇佣关系，必须举出反证。指令还列明了一系列控制指标，比如平台设定报酬上限、以电子方式监控工作表现、限制劳动者自主决定上工与休息时间、约束着装与举止、禁止劳动者向第三方拓展客户等。当平台触发其中至少两项，即可推定其为雇主，劳动者据此直接取得“雇员”身份，自动享有最低工资、集体协商、工时保护、带薪休假、社会保险等权利。这一设计通过把举证负担转给平台，实质上是拿程序上的倾斜去抵消双方议价能力的悬殊。

（二）增设中间身份：为经济依赖者开一道门

第二条思路承认，不是所有非典型劳动者都该、也都能被塞进传统雇员框架。有些人整个经济生活高度依附于某一家平台或某一客户，但身体上又保留着一定自由度，硬把他们定成“雇员”，既伤及新形态的灵活性，也未必符合其本人的选择。于是，在“雇员”与“独立承包商”之间再造一个“第三种身份”，便成了值得一试的选项。

这一思路的共识在于：劳动法除了保护传统的从属劳动者，还应把一部分经济上弱势的“经济依赖型自雇者”纳入视野；企业不必背负传统雇主的全部法律成本与风险，但须给这类工人一定的劳动保障。欧盟、西班牙和我国都有所探索。欧盟委员会2006年《绿皮书：更新劳动法以应对21世纪挑战》已经注意到，存在这样一批“本质上是自雇、经济上却依附于雇主”的人，他们同时承受着雇员（收入单一）与自雇者（收入不稳、风险自担）的双重代价。西班牙2007年《自营业者基本法》则是一部开创性立法，把“经济依附性自雇者”界定为75%以上收入来自单一客户者，同时以否定式排除——不得雇佣他人、须拥有独立财产与生产工具、工作方式有别于客户正式雇员。被认定者虽享有订立书面合同、不少于3个日历日的带薪假、解除合同保护、集体谈判等权利，但保护程度低于正式雇员。

中国虽未在立法层面确立第三类主体，却在政策层面走了功能主义的路子：2021年人社部等《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》创造性地提出“不完全符合确立劳动关系”的情形，要求企业对这类被实施劳动管理的劳动者订立书面协议、明确双方权利义务，确保其获得劳动报酬、休息、劳动安全等最低劳动条件；此后出台的休息与劳动报酬权益保障指引等文件一脉相承。这实际上是一条“中间道路”：在不打破既有二元主体格局的前提下，以“劳动管理”为切入点，对特定群体做“靶向式”的底线保护。

（三）超越身份：走向普遍性保障

第三条思路最为激进，它直接放弃“先有雇佣关系、后有社会保护”的逻辑，主张把所有人——不论签了什么合同、是什么身份——统统纳入普遍、平等、不可削减的基本劳动权利保障。其依据是，劳动权保护的目的是维护工作安全与人的尊严，本就不该以法律身份划线。

法国劳动法学家阿兰·苏皮奥为此构思过一个模型，把社会保障与劳动权利描绘成四个同心圆：最内层给标准劳动关系下的雇员以最全面、最强力的保护；中间层按非典型就业的差异（依赖程度高低、工作稳定与否）提供梯度化的保护；最外层则是一个面向所有人的基本保障平台，无论自雇者还是游离于正规形式之外的职业群体，都享有反歧视、职业安全健康、结社与集体谈判等基本人权和社会权利，只是力度逐层递减。国际劳工组织“未来工作全球委员会”2019年发布的《为更光明的未来而工作》，正式把“普适性劳动保障”摆上台面：不论契约形式与就业身份，所有劳动者都应获得足够的劳动保障，都应有尊严地工作。

（四）外围兜底：合同、自律与集体力量

除了上述三条主线，还有一些辅助性工具，能在特定环节补位。

其一，借助合同法与公平竞争法。对于因双方地位明显不对等而订立的合同，可以运用格式条款规制、显失公平规则，以及反垄断法关于禁止滥用市场支配地位的规定，约束平台的不合理行为。

其二，鼓励自主监管。依靠行业协会制定行为规范，或以企业的社会责任和商业声誉做杠杆，用软法引导企业善待所有为其提供服务的劳动力。

其三，推动集体协商。即便不是雇员，从业者也应有权组织起来、以集体谈判的方式与平台或客户周旋，用集体力量争取更合理的工作条件与报酬。

三、中国的务实选择：存量与增量之间

劳动关系的变化是一场深刻而持续的社会经济变迁，既带来可观的效率与机会，也留下传统劳动保护难以化解的难题。要处理它，不是把劳动关系从标准领域“解绑”就算完事，还要把新的非标准、多元就业形态纳入进来，配以适应各种灵活形式的类型化工具，才能兼顾公平。

放眼全球，从来不存在一套放之四海而皆准的方案。未来的劳动法，多半是一种多线并行、多层面发力的混合模式：做实从属性属于存量改革，守住的是劳动法保护的本底；增设中间身份属于增量创新，堵住的是灰色地带的用工漏洞；走向普遍性保障则指向未来，服务于一张泛社会化的全面保障网。中国的选择带有鲜明的务实色彩，惯于“摸着石头过河”：一边不断更新司法解释，对新就业形态做精确诊断、精准施策，一边在不触碰现行法律框架的前提下，循序渐进地拓宽劳动保障的范围。从更长的时间尺度看，这种做法既对新经济业态保持了相当程度的包容，又牢牢守住了对劳动主体利益的基本维护。

说到底，所有制度设计的指向只有一个：在促进经济发展创新、满足市场灵活需求的同时，让每一个出卖劳动力的人都获得应有的安全保障。这既是一个法律问题，也是一个关乎社会公平正义与可持续发展的根本问题。