一、問題的提出

新《公司法》[[1]]第十一條[[2]]就法定代表人基於職務行為對他人損害所需承擔的民事責任進行了規定，第一百九十一條[[3]]就董事、高級管理人員（以下簡稱“高管”）基於職務行為對他人損害所需承擔的民事責任也進行了規定。 根據新《公司法》第十條第一款之規定及第二百六十五條第一項之規定，公司法定代表人應是從公司董事、高管中確定的，既第十一條與第一百九十一條之主體存在身份競合之情形。 那麼，在身份競合之情形下，當發生因執行職務行為造成他人損害時，第十一條與第一百九十一條是否存在適用之競合，即對公司的法定代表人是否同樣也可以適用第一百九十一條之規定，要求其共同對外承擔賠償責任，成為可探討之問題。 對此有觀點提出，應區分不同情形進行適用。 法定代表人如果執行的職務只是普通董事或高級管理人員的職務，而不是法定代表人的職務，那麼只能適用第一百九十一條而不是適用第十一條的規定。 如果董事或

者高級管理人員同時作為法定代表人，他執行的職務則是法定代表人的職務，那麼特別規定優於一般規定，應優先適用第十一條的規定。 然而，當法定代表人執行職務行為時，要區分其執行職務行為的內容究竟是董事或高級管理人員的職務行為還是法人的職務行為，這個界線至少在實踐中根本無法界定，因為兩者屬包含關係。 法人執行職務的行為必然包含董事或高級管理人員的職務行為。 囙此，究竟應如何分清兩者之間的關係，正確適用法律條文，這在司法實踐中無疑具有積極意義。本文將對此問題展開論述，供大家探討。

二、兩個條文的理論來源

我國是民商合一體系的國家，鑒於我國沒有統一的商法，《公司法》作為商法基本規範之一，其理論基礎來源於民法理論。

新《公司法》第十一條之規定來源於《民法典》第六十一條[[4]]和第六十二條[[5]]，法定代表人對外作為法人的代表，其履行職務行為時，對他人造成的損害，當然由法人承擔，這符合代理關係的基本法理； 同時賦予公司向有過錯的法定代表人追償權，以約束法定代表人的行為，保障法人利益不受損害。

新《公司法》第一百九十一條之規定並非來源於我國現時法律體系中現行有效的規定。囙此在新《公司法》頒佈之後，學界的一致呼聲這是這次公司法修改中的一大亮點，既增强了董事、高級管理人員的責任，同時也進一步保障了債權人的利益。 按照第一百九十一條的規定，公司董事、高級管理人員因執行職務行為造成他人損害的，與公司共同對外承擔賠償責任。 這是本次公司法修改中對原有公司法理論的一大突破。 在現有的法律規定中，對公司非法定代表人的職務行為承擔法律責任的規定，可追溯的來源是《民法總則》第一百七十條關於職務代理之規定，但該規定僅強調了法人需認可其工作人員職務行為之效力，未提及法人向工作人員的追償問題，也沒有規定工作人員需與法人共同對外承擔責任。 明確提出法人需對其工作人員職務行為對他人造成損害需承擔法律責任的是《侵權責任法》第三十四條第一款之規定，但該規定亦未提及用人單位對其工作人員的追償問題，更未提及工作人員對外承擔責任的問題。 現時現有法律規範性檔中，僅《工資支付暫行規定》第十六條[[6]]規定了勞動者本人原因造成用人單位經濟損失的，用人單位可以按照合同約定要求其賠償。 即用人單位可以進行內部追償。 從上述這些規定內容來看，對因職務行為造成他人損害，均歸為公司對外承擔責任，未提及執行職務的工作人員需與公司共同對外承擔責任。

我國學術界通常認為第一百九十一條之來源系美國公司法上董事的信義義務（又稱受信義務），多數學者又重點關注的是《特拉華州普通公司法》。董事的信義義務（fiduciary duty）是公司法最重要的內容之一，起源於英美法系的信託（trust）及代理（agency）制度，不過，現代美國公司法理論不再刻意追尋信義義務的信託法或代理法源頭，轉而注重公司本身的特質，發展符合公司治理需求的信義義務制度。 以特拉華州公司法為代表的美國法將信義義務作了二分化——忠實義務（duty of loyalty）與謹慎義務（duty of care）。 [[[]參見張巍：《美國法上的董事謹慎義務與商業判斷規則》，《證券法苑》（2023）第三十七卷，第98 ~122頁。 ]]美國學術界將特拉華州董事信義義務體系區分為行為規則（standard of conduct）與審查規則（standard of review），前者主要包括注意義務（duty of care）、忠實義務（duty of loyalty），意在為行為人確立行為準則； 後者主要包括經營判斷法則（business judgment rule）、整體公平標準（entire fairness）和强化審查標準（enhanced scrutiny），意在為法院提供事後審查的裁判標準。 [[7]]美國公司法上董事的信義義務最初是指董事對公司和股東的信義義務，但已逐漸向對公司債權人轉化。 那就是當公司陷入某種程度的財務困境（通常指的是公司失去償付能力），但尚未向法院申請破產時，董事信義義務的受益人隨之從公司經營健康狀態下的股東轉變為債權人。[[8]]

從域外法的相關規定可以看出，公司董事的信義義務相對應的對象是公司或者股東，即董事因受公司股東指派，囙此應對公司和股東負責。 只有當發生公司陷入財務困境時，公司董事才面臨著對公司債權人同樣需承擔責任，即董事的對外責任。對此，我國破產法中的規定與此相適應。 我國《破產法》第一百二十五條規定：“企業董事、監事或者高級管理人員違反忠實義務、勤勉義務，致使所在企業破產的，依法承擔民事責任。”

由此使我們不得不思考一個問題，既然公司的董事或者高級管理人員的信義義務來源於公司以及股東，那麼如果這一信義義務轉化到債權人時，是普遍適用還是有條件的適用？ 這個問題就成為解釋第一百九十一條適用的關鍵。 如果該條規定能普遍適用的話，則破壞了原有的公司組織治理機制，不符公司法的法理，與董事信義義務的來源不相符合。 也使得第十一條對法定代表人的責任規定形同虛設。 因此第一百九十一條所規定的情形，不應是普遍適用的情形，而是應當具備特定條件時才有適用的餘地，這應是符合立法的真正目的。

三、兩個條文的構成要件及立法目的

（一）第十一條的構成要件及立法目的

從構成要件四要素來看，第十一條的主體要件是法定代表人，主觀要件是過錯，客觀要件是公司已承擔了因法定代表人執行職務給他人造成的損害後果，客體是公司的合法利益。 從主觀要件來說，其使用過錯，既包括故意又包括過失，而過失又是重大過失和一般過失皆在其內。 從這一點來說，對法定代表人的責任是相當嚴厲，不允許其在執行職務時存在任何過錯。

基於對法定代表人承擔責任的嚴厲性，法律賦予了公司追償權，暨法定代表人承擔完全的過錯責任。 從立法目的來看，其要求法定代表人獨立承擔完全責任。

（二）第一百九十一條的構成要件及立法目的

從構成要件四要素來看，第一百九十一條的主體要件是董事和高管，主觀要件是故意或重大過失，客觀要件是在執行職務時給他人造成了損害，客體是他人的合法利益。 從其主觀要件來看，將董事與高管的一般過失排除在外，可能是基於給予其商業判斷空間的考量，畢竟不能全部的損失皆因決策者之決策來承擔，那所有的經營者決策必須是絕對正確方可，事實上是不存在這種絕對正確的，囙此不能過於嚴苛，以降低董事與高管的工作積極性。

可以看到，之所以有觀點認為第十一條與第一百九十一條存在競合關係，皆因為其主體要件和客觀要件存在競合。 《公司法》第十條規定，法定代表人由公司董事或者經理中擔任。 第二百六十五條第一項規定，高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。 囙此，法定代表人一定是董事或經理，由此出現了第十一條與第一百九十一條之主體競合問題。 因主體之競合，從形式上來看，二者執行職務時而給他人帶來的損害也構成了競合。

筆者認為，兩條規定在主體身份上存在競合，但在客觀要件上並非完全等同，因為法定代表人的職責與董事和高管的職責所產生的後果完全不同。

從立法目的來看，全國人大常委會於2021年12月20日的《關於<；中華人民共和國公司法（修訂草案）>；的說明（2021）》中指出：“三、關於修訂草案的主要內容：（六）關於强化控股股東和經營管理人員的責任……三是，新增規定：董事、高級管理人員執行職務，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應當與公司承擔連帶責任。”但新《公司法》之修訂幾易其稿，最後出臺時的公司法所做出的規定中並沒有明確是連帶責任。 有理由認為，對公司董事或高級管理人員對外承擔責任問題的立法是相當謹慎的，不排除先通過司法解釋進行嘗試，若與實踐不符再行調整的可能，以新增立法的彈性。

四、新《公司法》中主體責任問題分析

本文儘管探討的是第十一條與第一百九十一條競合之問題，但應當先梳理新《公司法》中主體責任之問題，方能解答是否存在競合適用。

新《公司法》中對承擔賠償責任的主體有股東（含設立時的股東、控股股東、實際控制人）、法定代表人、董事、監事、高級管理人員。 前述主體承擔法律責任以對象内容來劃分，可以分為內部責任與外部責任（具體見下錶）。

從上錶可以看出，對於因職務行為所承擔的法律責任，不僅僅存在於第十一條與第一百九十一條，還有第一百八十八條、第二百三十二條和第二百三十八條。 第一百八十八條規定了董事、監事、高管因職務行為對公司的賠償責任，但這一責任並非對外責任，而是公司內部之責任。 第二百三十二條規定了清算義務人（通常是董事）因職務行為對公司或債權人的賠償責任，第二百三十八條規定了清算組成員（通常是董事）因職務行為對公司或債權人的賠償責任，這兩個條文均規定了董事、高級管理人員的對外責任。需要說明的是，之所以有內部責任與外部責任之區分，在於其請求權基礎不同。 內部責任的請求權基礎是契约關係，股東與股東之間通過設立協定建立的契约關係，股東與公司之間通過公司章程建立的契约關係，董事、監事、高管與公司之間通過聘任建立的契约關係，法定代表人與公司是委託合同關係。外部責任的請求權基礎則是侵權關係，根據侵權責任法定原則，股東、董事、高級管理人員對他人的侵權責任是法定的。 而正因為是侵權責任，所以需根據過錯程度進行責任的分配，有的需是故意或重大過失，有的則是完全過錯。 這些外部責任侵犯了債權人的財產權，其前提是股東、董事、高管沒有履行相應職責，導致債權人可得利益喪失，法律囙此賦予了其賠償請求權。

結合國內外實踐來看，對於有限公司而言，董事的外部責任主要是在公司破產或清算時產生。新《公司法》第二百三十二條、第二百三十八條既然已經明確了董事的賠償責任，那第一百九十一條的意義在一定意義上就僅在於把高管納入其中，但實際上《破產法》早有規定。對於股份公司而言，則主要是基於虛假記載、誤性陳述或重大遺漏等資訊披露問題，也已經由規範上市公司的《證券法》予以規定。囙此，第一百九十一條的規定其積極意義在於增强董事、高級管理人員的盡職義務，但其在適用時如何與其他條款相協調則是我們所面臨的問題，如果簡單的競合適用，顯然不是立法的本意，也會造成司法實踐中的困惑。 而如果分別適用，則必須要明確第一百九十一條適用的條件。 筆者的觀點是，在公司法尚未做出進一步解釋之前，不能因法定代表人是從董事、經理中產生而當然的將法定代表人的責任與公司一般董事或高級管理人員的責任相混同，身份的不同反映的是請求權基礎不同，决定了適用法律條文的不同。 當公司陷入破產情形時，公司的董事或者高級管理人員才需對公司債權人承擔相應的賠償追究責任。