一、企业实务

   计算机软件权利人在维权时需要证明被诉侵权软件与己方软件构成“实质性相似”。一般而言，当事人可以通过源代码比对确定双方软件是否构成实质性相似。但是，源代码往往涉及商业秘密，无论是权利人还是被诉侵权人都不愿意将全部源代码展示给对方，这就形成举证困境。

 那么权利人可以通过举证哪些内容来打破举证困境，证明对方抄袭己方软件呢？本文通过评析北京信诺瑞得软件系统有限公司诉北京智恒网安科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷，来回答上述问题。

二、案件详解

（1）法院审判要旨

在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任。在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

（2）案件背景

最高人民法院(2021)最高法知民终1269号，本案例被评为2021年度计算机软件著作权领域十大案例。

1.北京信诺瑞得软件系统有限公司（以下简称“信诺瑞得公司”或原告）于2015年12月开发完成某软件，并于2016年9月登记。

2.案外人范某某于2009年4月入职原告公司，并于2015年2月从原告公司正式离职。2017年3月1日，范某某入职北京智恒网安科技有限公司（以下简称“智恒网安公司”或被告）。

3.2018年4月，原告发现被告销售的软件与其2015年开发软件相似，遂向北京知识产权法院提起诉讼，要求被告停止侵害、赔礼道歉、赔偿经济损失以及维权合理支出。

4.一审庭审中，原告举证双方软件之间有24处相似，包括命名方式、使用开发工具类型等。但是，双方均未提交完整源代码，无法完成源代码比对。原告进一步主张，两公司软件在故障监测、热备功能命名等方面存在完全一致的错误，且原告的开发人员离职到被告公司，被告有接触原告软件的可能性。

5.北京知识产权法院一审认定侵权成立，判决被告赔礼道歉、赔偿损失等。

6.被告不服，向最高人民法院上诉，最高人民法院驳回上诉，维持原判。

3.争议焦点

在未进行源代码比对的情况下，因原、被告软件之间存在相同错误是否足以认定构成“实质性相似”？

（3）法院观点

1.北京知识产权法院一审判决观点

被诉侵权软件中出现了与权利软件中相同的错误、冗余内容，比如被诉侵权软件中将“双机热备功能”命名为“smarthb”，该命名与权利软件中的命名相同，但该命名属于原告在开发中的命名错误，并无任何合理理由，被诉侵权软件中出现相同的错误，有悖常理。此时，被告无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果。

2.最高人民法院二审观点

在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，原告已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。被告虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似于法有据。在原告已证明被告对权利软件具有接触可能性、两款软件实质性相似，且被告未提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定被告侵害原告权利软件著作权，并无不当，被告的该项上诉理由本院不予相应支持。